Restyling Porto vecchio, l’orientamento del Consiglio di Stato è a favore del Comune ma la legge potrebbe violare i principi Ue

Sanremo. «Sono rammaricato di aver appreso che, basandosi su questioni tecniche e di diritto, il Consiglio di Stato, oggi, abbia rinviato la sentenza sul caso Porto vecchio al 14 dicembre, rischiando così di bloccare un’operazione strategica per Sanremo e per il suo sviluppo economico-turistico». E’ lapidario il commento del sindaco Alberto Biancheri sull’ordinanza collegiale emessa oggi dal massimo organo della giustizia amministrativa, a proposito della riqualificazione straordinaria dell’antico approdo cittadino, fermo con le quattro frecce dal 27 gennaio, quando lo stesso Consiglio di Stato aveva concesso la sospensiva richiesta in via d’urgenza sia dai legali della Porto di Sanremo srl – proponenti del progetto di riqualificazione straordinaria -, che da quelli di Palazzo Bellevue, rispetto all’efficacia della sentenza del Tar Liguria ottenuta dai ricorrenti Porto di San Francesco srl.

Continua Biancheri: «Il collegio giudicante, pur riconoscendo la corretta applicazione della normativa italiana, vorrebbe attendere il pronunciamento della Corte di Giustizia Europea che, in un caso similare, è stato richiesto per verificare la correttezza della normativa italiana. Valuteremo quindi con i nostri legali le azioni più opportune da intraprendere e da presentare al Consiglio di Stato».

L’ordinanza. L’ordinanza della sezione quinta del Consiglio di Stato, pubblicata questa mattina, motiva la decisione di riaprire il procedimento – che sembrava concluso definitivamente lo scorso 11 maggio -, con l’ultima udienza che si era tenuta a Roma, sulla base “dell’obiettiva incertezza della questione” da dirimere. Incertezza determinata dalle possibili interpretazione di una norma in particolare, l’articolo 183, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 (diritto di prelazione spettante al proponente, ndr), finita sul tavolo della Corte di Giustizia dell’Unione europea, attraverso una questione interpretativa posta dalla stessa sezione del Consiglio di Stato a giugno.

Si legge nell’ordinanza: “la Corte di Giustizia Ue dica se l’articolo 183, comma 15, del codice degli appalti è contrario al diritto UE e in particolare ai principi di pubblicità, imparzialità e non discriminazione contenuti sia nel Trattato che nei principi UE, propri di tutte le procedure comparative, laddove interpretato così da consentire trattamenti discriminatori in una procedura di attribuzione del diritto di prelazione, senza predefinizione dei criteri e comunque senza comunicazione dei medesimi a tutti i concorrenti ma solo ad alcuni di essi […].

Nel caso approdato davanti alla Corte di Giustizia Ue, il Consiglio di Stato era chiamato a dirimere una vicenda che vede contrapposte Hera Luce srl e Edison Next Government s.r.l., per un progetto di finanza presentato da Citelum, ora Edison, concernente la “concessione della gestione del servizio di illuminazione pubblica della rete semaforica, di assistenza alla viabilità cittadina, dei servizi Smart City e delle luminarie e addobbi natalizi del Comune di Trieste”.

Come accaduto per il Porto vecchio, i legali di Hera Luce hanno contestato al Comune di Trieste di aver concesso la pubblica utilità alla Edison, violando le regole della par condicio e della concorrenza, nonché il principio di non discriminazione, trasparenza e concorrenza, avendo l’ente locale – secondo Hera Luce – permesso ai competitor della società di beneficiare del diritto di prelazione in fase di aggiudicazione della gara d’appalto.

Da notare un passaggio chiave dell’ordinanza sull’episodio friulano. Gli stessi giudici chiamati a giudicare sull’affaire Porto vecchio, a giugno scorso, si erano espressi chiaramente a favore della procedura seguita anche dal Comune di Sanremo: “Questa Sezione, con sentenza parziale e non definitiva 26 maggio 2023, n. 5184, ha respinto tutti i motivi di appello, incentrando il proprio decisum sulla peculiarità della procedura di project financing che, secondo la costante giurisprudenza, enuclea invero due serie procedimentali strutturalmente autonome ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale, la prima di selezione del progetto di pubblico interesse e la seconda di gara di evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità. La seconda serie, più precisamente, è distinta nelle subfasi di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e di eventuale esercizio da parte del promotore del diritto di prelazione. La fase preliminare di individuazione del promotore, della quale qui si controverte, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, in quanto intesa non già alla scelta della migliore tra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 10 febbraio 2020, n. 1005)”.

“Il punto fondamentale, ad avviso del Collegio, è che la scelta del promotore di una procedura di finanza di progetto non è un modulo di confronto concorrenziale sottoposto al principio delle procedure di evidenza pubblica, quanto piuttosto uno strumento tramite il quale l’amministrazione definisce di concerto con il privato un obiettivo di interesse pubblico da realizzare; ciò appare tanto più vero ove si consideri che l’amministrazione, anche una volta dichiarata di pubblico interesse la proposta del privato e individuato il promotore, non è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento della concessione (Cons. Stato, V, 23 novembre 2018, n. 6633), non creandosi alcun vincolo per l’amministrazione e, corrispondentemente, enucleandosi una mera aspettativa (non giuridicamente tutelata) in capo al privato, condizionata dalle valutazioni di esclusiva pertinenza dell’amministrazione in ordine alla opportunità di contrattare sulla base della proposta (Cons. Stato, V, 4 febbraio 2019, n. 820)”. Concludendo che: “Ciò premesso, deve riconoscersi che la questione di interpretazione delle norme comunitarie prospettata dall’appellante non è priva del requisito della pertinenza o della rilevanza e non consta essere stata fatta oggetto di precedente interpretazione”.

Hera Luce era ricorsa contro una sentenza del Tar del Friuli Venezia Giulia che in primo grado aveva bocciato ogni sua richiesta. Al contrario, Comune di Sanremo e Porto di Sanremo srl si erano viste costrette ad appellare la pronuncia del Tar Liguria, la quale aveva accolto in toto le ragioni della Porto di San Francesco srl, il cui progetto era stato scartato dalla giunta Biancheri. Ora, l’intera vertenza appare vincolata all’interpretazione che la Corte di Giustizia Ue deve dare sul diritto di prelazione previsto dal codice degli appalti italiano. Tempistiche incerte. Nella peggiore delle ipotesi potrebbero trascorrere mesi, se non anni.