Sanremo. “La violazione della par condicio appare particolarmente grave nella fattispecie in discussione, in cui l’impresa prescelta è stata chiamata non soltanto ad inserire semplici integrazioni o migliorie sotto l’aspetto tecnico-progettuale, bensì a colmare la deficienza di presupposti indispensabili per un’operazione di finanza di progetto, giungendo così a presentare, a confronto comparativo già esperito, una proposta totalmente rinnovata sotto il profilo economico-finanziario.
Tenuto conto delle peculiarità del caso di specie ed in considerazione dell’importanza strategica dell’opera, il Collegio ritiene opportuno modulare gli effetti dell’annullamento degli atti impugnati, contemperando l’esigenza di salvare l’attività sino ad oggi svolta nel corso dell’iter procedimentale (in cui, come si è visto, i ruoli di proponente e di concedente si sono irritualmente sovrapposti) con quella di eliminare l’indebito vantaggio concorrenziale attribuito a Porto di Sanremo s.r.l.
Pertanto, il Comune potrà ribandire la procedura aperta per l’affidamento in concessione dell’intervento di riqualificazione dell’area del “Porto Vecchio”, tramite project financing, ponendo a base di gara lo stesso progetto di fattibilità di cui è causa, ma senza il diritto di prelazione in favore di Porto di Sanremo s.r.l., ristabilendo così la parità di trattamento illegittimamente conculcata”.
Sono queste in estrema sintesi le attesissime motivazioni con cui il Tar Liguria ha annullato, circa due settimane fa, tutti gli atti relativi al restyling del Porto Vecchio. Si scopre oggi salvando in parte l’operazione di riqualificazione straordinaria targata Biancheri, con un esercizio di diritto destinato a fare giurisprudenza.
Le motivazioni integrali della sentenza “shock” che ha tenuto con il fiato sospeso mezza città sono state pubblicate questa mattina. Provando a riassumere: l’amministrazione comunale, nel corso dell’iter autorizzativo, ha commesso gravi violazioni della par condicio a discapito della Porto di San Francesco srl (famiglia Piras, Cantieri Riviera), ricorrente in causa, ma sarebbe esagerato, secondo i giudici del Tar, mandare all’aria anni di lavoro e spese sostenute dall’ente locale e dalle parti private. Ergo, la gara europea per l’affidamento dei lavori del valore di circa 60 milioni, si può rifare, sulla base del progetto bandito, ma eliminando il diritto di prelazione in favore del soggetto proponente, la Porto di Sanremo srl, costituita dall’imprenditore dell’energia Walter Lagorio e ceduta di recente a Portosole Cnis.
Sulla sentenza della prima sezione del Tar Liguria pende un doppio ricorso annunciato al Consiglio di Stato da parte di Palazzo Bellevue per chiederne la sospensione immediata e successivamente la revoca nel merito.
La sentenza. DIRITTO
1. La ricorrente Porto San Francesco s.r.l. lamenta l’illegittimità degli atti con i quali il Comune di Sanremo ha dapprima prescelto la proposta presentata da Porto di Sanremo s.r.l. per la riqualificazione dell’area del “Porto Vecchio” tramite finanza di progetto, ai sensi dell’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016; indi, in seguito a nuove produzioni della controinteressata, ha dichiarato fattibile il progetto; infine, dopo una lunga istruttoria nel corso della quale sono state introdotte ulteriori modifiche, ha bandito la gara pubblica, sulla base del progetto approvato e con diritto di prelazione della promotrice.
In punto di fatto giova rammentare i principali snodi della procedura in contestazione:
– con note in data 8 maggio 2018 e in data 20 dicembre 2018, di identico tenore, l’Amministrazione comunale ha comunicato, rispettivamente, a Porto di Sanremo s.r.l. e Portosole C.N.I.S. s.p.a. ed a Porto San Francesco s.r.l. l’avvio dell’esame delle loro proposte, al fine di dare corso ad un’operazione di project financing ad iniziativa privata, ai sensi dell’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016. Con gli atti in parola il Comune, richiamati i principi di trasparenza e par condicio di cui all’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016, ha fissato i seguenti parametri per la valutazione di fattibilità e pubblico interesse: funzionalità ed estetica dell’opera; fruibilità; accessibilità al pubblico; rendimento; costo di gestione e di manutenzione; durata del contratto; valore economico del piano e del contenuto della bozza di convenzione; ripartizione e allocazione dei rischi di costruzione e di disponibilità (v. docc. 13-14 resistente);
– con deliberazione della Giunta comunale n. 9 del 15 gennaio 2019 la proposta di Porto di Sanremo s.r.l. è stata dichiarata “di maggior interesse pubblico”, per via dell’intervento di trasformazione urbana ipotizzato, consistente nella riorganizzazione degli spazi pubblici e della mobilità mediante la costruzione di un tunnel veicolare sotterraneo al posto di via Nino Bixio, oltre ad un parcheggio interrato, e la creazione di un’ampia area pedonale prospiciente il porto vecchio. Tuttavia, la delibera giuntale ha contestualmente riconosciuto la necessità di apportare alla proposta mutamenti ed integrazioni concernenti determinati aspetti tecnici ed economici, rinviando la dichiarazione di fattibilità ad un provvedimento successivo (doc. 1 ricorrente). Va sin d’ora evidenziato che, nella relazione di analisi redatta dal R.U.P. con il supporto dell’advisor Conteco Check s.r.l. per le questioni economico-finanziarie (doc. 2 ricorrente), il funzionario civico ha rilevato – oltre all’assenza di numerosi documenti prescritti dal d.p.r. n. 207/2010 per il progetto tecnico preliminare (quali la relazione sugli argomenti di geotecnica, sismica, impianti e sicurezza, le indagini preliminari, le planimetrie e gli schemi grafici) – il mancato rispetto di due parametri valutativi predeterminati dal Comune, vale a dire:
i) il rendimento o convenienza economica, verificandosi una situazione di extra-redditività per il partner privato, a causa del VAN esageratamente remunerativo (€ 25.981.000, secondo l’indicazione del P.E.F. di Porto di Sanremo s.r.l., o addirittura € 31.526.000, secondo il ricalcolo dell’advisor);
ii) l’allocazione dei rischi, posti quasi tutti a carico del soggetto pubblico (in toto i rischi di disponibilità e di domanda dei servizi resi, in gran parte i rischi di costruzione e gli altri rischi);
– ricevuta una prima integrazione documentale da Porto di Sanremo s.r.l., con nota del 27 maggio 2019 il R.U.P. ha ritenuto insufficienti le nuove produzioni, richiedendo sia altri elaborati tecnici (con particolare riferimento alle indagini geologiche ed ai sondaggi preliminari), sia la variazione del P.E.F. e della bozza di convenzione alla luce delle Linee guida ANAC n. 9 e della convenzione-tipo del MEF (indicando il canone offerto per la concessione delle aree e rimodulando la distribuzione dei rischi) (doc. 1 controinteressata);
– con delibera giuntale n. 258 dell’11 novembre 2019 è stata dichiarata la fattibilità tecnico-economica e la rispondenza al pubblico interesse della “nuova proposta progettuale adeguata alle richieste formulate da questa Amministrazione Comunale”, costituita da una serie di elaborati trasmessi da Porto di Sanremo s.r.l. tra l’8 marzo 2019 e l’8 novembre 2019 (doc. 8 ricorrente);
– la proposta di project financing di Porto di Sanremo s.r.l. è stata, quindi, inserita negli atti di programmazione dell’ente (docc. 12-19-20-21 ricorrente);
– dal gennaio 2020 all’aprile 2021 si è svolta la conferenza di servizi preliminare sul progetto di fattibilità, ai sensi dell’art. 14, comma 3, della legge n. 241/1990, all’esito della quale il Comune ha domandato ulteriori mutamenti progettuali sia sotto il profilo tecnico, in seguito alle istanze degli enti pubblici coinvolti e dei privati titolari di concessioni nell’ambito oggetto di intervento, sia sotto l’aspetto economico-finanziario, in ragione dei perduranti rilievi di Conteco Check s.r.l. (docc. 7-8-9-10-16 resistente);
– nel gennaio 2022, adempiendo alle richieste dell’Amministrazione, Porto di Sanremo s.r.l. ha trasmesso i nuovi elaborati costituenti lo studio di fattibilità tecnico-economica, cui è seguita la delibera giuntale n. 111 del 1° giugno 2022 di presa d’atto delle avvenute modifiche (doc. 38 ricorrente). Tra le varianti alle opere possono citarsi quelle riguardanti la rampa di discesa del sottopasso, gli ormeggi dei pescatori ed il molo in concessione allo Yacht Club Canottieri; con riferimento al rinnovamento del P.E.F. vanno evidenziati l’adeguamento alle Linee guida ANAC n. 9 ed il notevolissimo aumento degli investimenti previsti;
– infine, il Comune ha emanato la determina a contrarre del 12 agosto 2022 ed il bando di gara pubblicato il 23 agosto 2022, con i relativi allegati, attribuendo a Porto di Sanremo s.r.l., in quanto promotrice, il diritto di prelazione (docc. 30-31-32-33-34-35-36-39-40 ricorrente).
2. Tanto premesso, occorre anzitutto scrutinare l’eccezione di inammissibilità sollevata dal Comune e dalla controinteressata, secondo cui Porto San Francesco s.r.l. avrebbe impugnato meri atti endoprocedimentali, non essendo ancora intervenuto il provvedimento conclusivo di aggiudicazione della concessione dell’opera pubblica, che in tesi potrebbe essere affidata anche alla ricorrente ove partecipasse alla gara, la vincesse e Porto di Sanremo non esercitasse la prelazione.
Il rilievo processuale è infondato.
Secondo il consolidato orientamento pretorio, nel procedimento di project financing l’atto di scelta della proposta determina un’immediata posizione di vantaggio per il soggetto preferito, che diviene promotore, e, parallelamente, un definitivo arresto procedimentale lesivo per i concorrenti esclusi, onde dev’essere immediatamente impugnato a pena di decadenza (in tal senso cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 31 marzo 2022, n. 2377, secondo cui, nel project ad iniziativa privata, l’atto di scelta del promotore è censurabile persino dalle imprese che non abbiano formulato proposte concorrenti; Cons. St., sez. IV, 9 giugno 2015, n. 2827, concernente il project ad iniziativa pubblica; Cons. St., ad. plen., 28 gennaio 2012, n. 1; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 4 dicembre 2020, n. 853). La qualità di promotore, infatti, attribuisce all’operatore economico un vantaggio competitivo nella successiva fase della gara pubblica, perché il suo progetto è posto a base della gara stessa e, ove venga selezionata un’offerta migliore, egli ha il diritto potestativo di rendersi aggiudicatario, adeguandosi alle condizioni offerte dal vincitore, nonché l’alternativo diritto al rimborso delle spese di predisposizione della proposta; viceversa, i soggetti non prescelti vengono a trovarsi in una posizione di pati rispetto al diritto di prelazione del promotore.
Pertanto, correttamente Porto San Francesco s.r.l. ha gravato con i primi motivi aggiunti la deliberazione della Giunta comunale dell’11 novembre 2019, recante la dichiarazione di pubblico interesse e di fattibilità tecnico-economica della rinnovata proposta di Porto di Sanremo s.r.l.
Ma, come statuito dalla giurisprudenza, può essere impugnato immediatamente anche l’atto con il quale, nella prima fase del project financing, l’Amministrazione dichiara preferibile il progetto di un’altra impresa, in quanto strettamente prodromico e direttamente finalizzato alla successiva dichiarazione di pubblico interesse, salvo, ovviamente, l’onere di gravare, a pena di improcedibilità, il successivo provvedimento che conclude la fase, individuando il soggetto promotore e dichiarando il suo progetto di interesse pubblico (Cons. St., sez. III, 2 agosto 2017, n. 3872; T.A.R. Liguria, sez. II, 3 luglio 2018, n. 593).
Onde è senz’altro ammissibile il ricorso introduttivo avverso la delibera del 15 gennaio 2019, con cui la Giunta ha dichiarato la proposta di Porto di Sanremo s.r.l. “di maggior interesse pubblico”, stabilendo di invitare solamente l’impresa prescelta ad apportare al progetto le innovazioni necessarie al conseguimento del giudizio di fattibilità. Invero, per effetto di tale atto gli altri concorrenti che avevano presentato un progetto alternativo in relazione al medesimo intervento di riqualificazione sono stati immediatamente esclusi dalla fase di sviluppo e miglioramento della proposta, inverandosi così, nei loro confronti, un arresto procedimentale. Tant’è che lo stesso Comune, nella nota di trasmissione del provvedimento giuntale alle tre proponenti, ha segnalato la facoltà di esperire ricorso avanti a questo T.A.R., secondo il disposto dell’art. 3, comma 4, della legge n. 241/1990 (doc. 7 ricorrente).
3. Nel merito, i motivi I) e II) del gravame introduttivo, l’unico mezzo del primo ricorso per motivi aggiunti, i mezzi I) e II) del secondo e del terzo ricorso per motivi aggiunti ed i mezzi I), II) e III) del quarto ricorso ex art. 43 c.p.a. sono fondati ed assorbenti, nei sensi in appresso indicati.
Occorre rammentare che, ai sensi dell’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, la procedura di project financing ad iniziativa privata si articola in due serie procedimentali strutturalmente autonome, ma biunivocamente interdipendenti:
i) una prima fase di scelta della proposta progettuale di pubblico interesse e, quindi, di individuazione del promotore, normalmente divisa in due segmenti: la valutazione della proposta pervenuta dal privato, nel corso della quale l’amministrazione può invitarlo ad apportare le modifiche necessarie per la positiva deliberazione preliminare sull’interesse pubblico e sulla fattibilità tecnico-economica del progetto; un’interlocuzione tra soggetto pubblico e privato proponente, nella quale il secondo è tenuto ad inserire eventuali ulteriori variazioni per pervenire alla completa definizione della proposta progettuale ai fini della sua approvazione. La disposizione di cui all’art. 183, comma 15, cit., presupponendo l’iniziativa privata in assenza di un vero e proprio bando, è declinata al singolare (“la proposta”, “il progetto di fattibilità”, “il proponente”), ma nulla vieta che più imprese presentino altrettante proposte concernenti la medesima opera pubblica o, come nel caso di specie, interventi urbanistico-edilizi nella medesima area;
ii) una successiva gara di evidenza pubblica per la selezione del partner privato con cui stipulare il contratto, sulla base del progetto approvato, distinta nelle subfasi di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e di eventuale esercizio da parte del promotore del diritto di prelazione di cui gode.
In materia di finanza di progetto la giurisprudenza ha elaborato i seguenti principi generali:
– nella fase concorsuale l’amministrazione è tenuta a seguire le regole tipiche delle procedure ad evidenza pubblica previste per i contratti di appalto e di concessione di opere e servizi (caratterizzate dalla predeterminazione dei parametri valutativi e dalla segretezza delle offerte); diversamente, nella fase preliminare il soggetto pubblico esercita un potere connotato da amplissima discrezionalità, essendo tale subprocedimento finalizzato non già alla selezione della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 10 febbraio 2020, n. 1005; Cons. St., sez. III, 20 marzo 2014, n. 1365; T.R.G.A. Bolzano, 14 ottobre 2022, n. 247);
– le valutazioni dell’amministrazione procedente sono caratterizzate sia da una discrezionalità di ordine tecnico, per gli apprezzamenti degli aspetti economico-finanziari, progettuali e ambientali delle proposte, sia da una discrezionalità di tipo amministrativo c.d. puro, in relazione al più adeguato perseguimento dell’interesse pubblico e alla scelta fra le diverse opzioni a tal fine percorribili, ivi compresa la c.d. “opzione zero” (Cons. St., sez. V, 14 novembre 2019, n. 7833);
– la presenza di discrezionalità amministrativa (pura e tecnica) non elide la necessità di rispettare le essenziali regole di trasparenza e ragionevolezza, tanto più rilevanti quando il vaglio delle proposte si svolga in un contesto comparativo e sulla base di limiti imposti dallo stesso ente pubblico: onde anche la valutazione dell’amministrazione in ordine all’interesse pubblico delle proposte presentate è sindacabile dal giudice amministrativo entro i confini del controllo di legittimità (Cons. St., ad. plen., 28 gennaio 2012, n. 1, cit.);
– inoltre, una verifica quanto meno preliminare va svolta nei confronti di tutte le proposte, nell’interesse non solo degli operatori economici privati, ma anche della stessa amministrazione, atteso che l’individuazione e la miglior specificazione del pubblico interesse non può che conseguire alla comparazione di esse (Cons. St., sez. V, 2 agosto 2018, n. 4777; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, sez. I, 17 settembre 2020, n. 310);
– il potere dell’amministrazione di disporre modifiche e integrazioni istruttorie può essere esercitato con riguardo ad un progetto contenutisticamente definito, presupponendo che la documentazione prodotta sia tale da consentire di delibare, sebbene prima facie, la fattibilità della proposta e la sua sostenibilità economica, insieme alla rispondenza al pubblico interesse; per contro, il potere di integrazione non può risolversi nel completamento di una proposta carente dei presupposti minimi, perché altrimenti si risolverebbe, non nel perfezionamento documentale di un progetto già completo nei suoi elementi essenziali, ma nella presentazione di una proposta ex novo, con illegittima sovrapposizione tra i ruoli spettanti all’amministrazione ed al proponente il project financing (Cons. St., sez. III, 12 ottobre 2020, n. 6042; sostanzialmente nello stesso senso Cons. St., sez. V, 14 novembre 2019, n. 7833, cit., secondo cui la collaborazione tra soggetto pubblico e operatore privato non può “essere utilizzata per correggere lacune o insufficienze del progetto in generale, e del piano economico-finanziario in particolare”);
– i principi fondamentali di imparzialità, non discriminazione e parità di trattamento – posti quali cardini dell’azione amministrativa dall’art. 1 della legge n. 241/1990 e, con specifico riferimento ai contratti pubblici, dall’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016 – devono essere rispettati anche nel caso in cui l’amministrazione, dopo avere ricevuto da diversi operatori economici più proposte concernenti la medesima opera pubblica, decida di instaurare un dialogo volto ad ottenere modifiche di elementi essenziali, al fine di sanare le lacune di fattibilità, similmente a quanto avviene nella procedura di dialogo competitivo (T.A.R. Liguria, sez. II, 3 luglio 2018, n. 593, cit., il quale ha censurato la condotta del Comune che, ritenendo una proposta più appetibile delle altre ma priva dei requisiti di fattibilità, aveva permesso alla sola impresa autrice del progetto preferito di inserire le variazioni ed integrazioni necessarie, senza concedere la medesima facoltà agli altri proponenti).
3.1. Alla stregua delle richiamate coordinate ermeneutiche, ritiene il Collegio che il Comune resistente – dopo avere definito i requisiti di fattibilità con le note dell’8 maggio e del 20 dicembre 2018, al fine di assicurare una base di omogeneità alla valutazione – abbia illegittimamente accordato alla sola Porto di Sanremo s.r.l. la chance di mutare aspetti essenziali della sua proposta, attraverso l’introduzione di contenuti profondamente diversi da quelli iniziali, in violazione delle regole di par condicio ed imparzialità, nonché dell’autovincolo che si era imposto. Tanto è vero che la stessa deliberazione di Giunta n. 258 dell’11 novembre 2019 ha significativamente dichiarato la fattibilità della “nuova proposta progettuale adeguata alle richieste formulate da questa Amministrazione Comunale” (doc. 8 ricorrente).
Segnatamente, come stigmatizzato dalla ricorrente, la proposta originariamente presentata dalla controinteressata era carente di elementi indispensabili per l’operazione di project financing, specialmente sotto il profilo economico-finanziario, che sono stati via via introdotti nell’iter che ha condotto dapprima alla dichiarazione di fattibilità e, in seguito, all’indizione della gara pubblica. Infatti, il Comune ha consentito all’impresa prescelta come promotrice di sanare le gravissime lacune da cui era affetta la proposta iniziale, sia con riferimento all’allocazione dei rischi, sia con riguardo all’equilibrio economico-finanziario dell’operazione.
Per quanto concerne il primo aspetto, l’assunzione del rischio da parte dell’operatore privato costituisce il presupposto essenziale e distintivo del contratto di partenariato pubblico-privato, nel cui schema rientra la finanza di progetto, ai sensi degli artt. 3, comma 1, lett. zz) e 180, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 (“Nel contratto di partenariato pubblico privato il trasferimento del rischio in capo all’operatore economico comporta l’allocazione a quest’ultimo, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o, nei casi di attività redditizia verso l’esterno, del rischio di domanda dei servizi resi, per il periodo di gestione dell’opera”; si vedano altresì le Linee guida ANAC n. 9, pag. 10, ove si evidenzia che “Il trasferimento di tali rischi è condizione necessaria per la qualificazione giuridica del contratto come PPP e per la conseguente possibilità di applicazione delle procedure speciali previste per questo istituto”).
Come evidenziato dalla giurisprudenza, la remunerazione degli investimenti compiuti dall’imprenditore privato selezionato è costituita (in misura esclusiva o prevalente) dal diritto di gestire funzionalmente ed economicamente i servizi erogati attraverso le opere pubbliche realizzate: di conseguenza, è nullo per illiceità della causa, ai sensi dell’art. 1344 cod. civ., il contratto nel quale non sia traslato in capo al privato il rischio operativo connesso alla gestione, in contrasto con lo schema negoziale del project financing e, più in generale, con le regole in materia di concessioni (in tal senso v. T.A.R. Sardegna, sez. I, 10 marzo 2011, n. 213).
Orbene, come già accennato (supra, § 1), nella proposta iniziale Porto di Sanremo s.r.l. aveva inammissibilmente addossato al Comune molti rischi, cui invece avrebbe dovuto fare fronte con i ricavi di gestione delle opere c.d. calde, cioè dotate di un’intrinseca capacità di produrre reddito attraverso incassi da utenza (cessione e locazione di posti barca, locazione di immobili commerciali e di parcheggi, sfruttamento delle aree demaniali coperte e scoperte, erogazione dei servizi portuali).
Tale deficit era stato evidenziato dal R.U.P., il quale, a pag. 22 della relazione in data 15 gennaio 2019, si era così espresso: “La matrice dei rischi sopra evidenzia che molti rischi restano in carico del soggetto pubblico, che NON è coerente con le prescrizioni del codice dei contratti pubblici per la qualificazione giuridica del contratto come PPP (non sono stati trasferiti all’operatore economico, oltre il rischio di costruzione, anche il rischio di disponibilità o, nei casi di attività redditizia verso l’esterno, il rischio di domanda dei servizi resi, e per i contratti di concessione il rischio operativo)”.
Solo con la proposta rivisitata, dichiarata fattibile nel novembre 2019, Porto di Sanremo s.r.l. ha ripartito i rischi in maniera conforme alle regole in materia di partenariato pubblico-privato, come dato atto dal R.U.P. nella relazione dell’11 novembre 2019 (doc. 9 ricorrente). Infatti, nella nuova matrice dei rischi, poi allegata alla convenzione posta a base di gara, l’allocazione risulta completamente differente da quella originariamente proposta e coerente con il contratto di PPP: i rischi di costruzione, prima in gran parte in capo al soggetto pubblico, sono stati posti in misura maggiore a carico del partner privato; i rischi di disponibilità e di domanda sono interamente passati dall’Amministrazione al concessionario; i rischi residui sono stati suddivisi in maniera sostanzialmente paritaria fra le parti (cfr. doc. 35 ricorrente).
Deve tuttavia osservarsi che, pur in presenza di una matrice dei rischi formalmente corretta, il trasferimento dei rischi stessi in capo al concessionario può non essere effettivo se a vantaggio di quest’ultimo sono previsti extra-redditi: pertanto, l’equilibrio economico-finanziario del progetto risulta altrettanto fondamentale per il PPP.
Con riferimento a questo secondo profilo, ai sensi degli artt. 3, comma 1, lett. fff) e 180, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016, è necessario che il P.E.F. sia in equilibrio, nel senso che il progetto deve assicurare la contemporanea presenza di due condizioni: la convenienza economica, vale a dire la creazione di valore e la produzione di un livello di redditività adeguato per il capitale investito; la sostenibilità finanziaria, ossia la generazione di flussi di cassa sufficienti a garantire il rimborso del finanziamento.
Come precisato nelle Linee guida ANAC n. 9, pagg. 8 e ss., l’equilibrio economico e finanziario si realizza quando i flussi di cassa derivanti dai ricavi del contratto coprono i flussi di cassa derivanti dai costi per l’esecuzione del contratto medesimo, inclusi gli oneri relativi all’ammortamento del capitale investito netto ed alla remunerazione dello stesso ad un tasso congruo, nonché le imposte.
Le Linee guida puntualizzano i valori target di specifici indicatori impiegati ai fini del controllo dell’equilibrio economico-finanziario del P.E.F., tra i quali il VAN e il TIR di progetto e dell’azionista: il Valore Attuale Netto (Net Present Value – VAN o NPV) di progetto indica, in termini monetari, il valore creato o disperso dal progetto nel periodo contrattuale; il VAN dell’azionista rappresenta, in termini monetari, il valore creato o disperso dall’investimento effettuato dall’imprenditore nel medesimo arco temporale; il Tasso Interno di Rendimento (Internal Rate of Return – TIR) di progetto indica, in termini percentuali, il tasso di rendimento dei flussi di cassa associati al progetto; il TIR dell’azionista esprime, in termini percentuali, il tasso di rendimento dei flussi di cassa associati all’operatore privato. In particolare, “l’equilibrio economico-finanziario è verificato quando, dato un tasso di congrua remunerazione del capitale investito, il valore attuale netto dei flussi di cassa del progetto (VAN del progetto) è pari a zero. Segnatamente, il PEF è in equilibrio quando il TIR dell’azionista è uguale al costo atteso del capitale investito; il TIR di progetto è uguale al Costo medio ponderato del capitale (Weighted Average Cost of Capital – WACC); il VAN dell’azionista/di progetto è pari a zero. Se i valori di VAN e TIR di progetto non tendono all’equilibrio significa che il contratto contiene margini di extra-redditività per il partner privato che ne riducono il trasferimento del rischio operativo”.
In sostanza, il TIR di un progetto condiviso con il settore pubblico deve essere uguale al costo medio dei capitali investiti nel mercato in progetti analoghi, id est sottoposti alla stessa tipologia di rischi, non potendo l’imprenditore ipotizzare di speculare con la pubblica amministrazione guadagnando più di quello che otterrebbe da iniziative private. Pertanto, il fatto che il VAN sia uguale a zero non significa che il privato investitore non guadagni, bensì semplicemente che ritrae un profitto corrispondente all’equa remunerazione del capitale sul mercato, senza conseguire extra-redditi a discapito del soggetto pubblico.
Ora, nella primigenia configurazione della proposta di Porto di Sanremo s.r.l. il P.E.F. era in forte disequilibrio, perché il VAN di progetto era di ben € 25.981.000,00 (doc. 13 ricorrente) o, addirittura, di € 31.526.000,00, secondo il ricalcolo dell’advisor Conteco Check s.r.l. (v. pag. 20 della relazione R.U.P. in data 15.1.2019); inoltre, il TIR di progetto era del 6,80%, a fronte del WACC del 4% (doc. 13 ricorrente). Donde la proposta di Porto di Sanremo s.r.l. si fondava su un imponente extra-profitto per il concessionario, che lo stesso R.U.P., sulla base dell’analisi di Conteco Check s.r.l., aveva considerato spropositato (cfr. pag. 16 della relazione del R.U.P. in data 15.1.2019, ove si legge che “il VAN post tax risulta particolarmente remunerativo, così come il Tir Progetto, quindi si rende necessario che il P.E.F. sia eventualmente adeguato, nel caso la presente proposta fosse scelta, alle linee guida Anac n° 9”).
Nella versione “intermedia” la controinteressata ha riformulato il valore del VAN in € 6.811.00,00, ossia circa un quarto di quello iniziale; ha, inoltre, ridotto il divario fra il TIR di progetto ed il WACC, stimati, rispettivamente, nel 7,61% e nel 6,69% (doc. 14 ricorrente).
Il R.U.P. ha positivamente apprezzato la diminuzione dei valori dei suddetti indicatori, reputando non necessario chiedere all’aspirante partner privato di raggiungere i valori target delle Linee guida ANAC (che, a suo giudizio, sarebbero incongrui, per via della complessità dei calcoli predittivi, dell’incertezza delle previsioni a lungo termine, della lunghezza dei tempi per l’eventuale revisione del P.E.F. e dell’esigenza di evitare che il proponente stravolga i dati del progetto per raggiungere l’obiettivo del VAN = 0: v. relazione del R.U.P. in data 11.11.2019). Di conseguenza, anche se continuava a contemplare extra-redditi per l’impresa (seppur assai inferiori a quelli originari), la Giunta ha dichiarato fattibile la nuova proposta di Porto di Sanremo s.r.l.
Tuttavia, nel prosieguo dell’iter procedimentale il Comune, melius re perpensa, ha deciso di dare ascolto all’advisor Conteco Check s.r.l. ed ha, pertanto, insistito affinché la controinteressata eliminasse quasi del tutto gli extra-profitti sottesi alla sua proposta (cfr. il verbale conclusivo della conferenza di servizi preliminare e la determinazione in data 31.3.2021, sub docc. 7-8 resistente, nei quali si è espressa la necessità di adeguare lo studio di fattibilità, tra l’altro, ai rilievi di Conteco Check s.r.l., nonché la delibera di Giunta n. 106 del 10.5.2021, sub doc. 16 resistente, con cui si è deciso di inoltrare alla proponente la suddetta richiesta comportante “modifiche sostanziali al progetto”).
In conseguenza di ciò, nel P.E.F. ulteriormente rinnovato e posto a base di gara gli indicatori sono stati finalmente espressi in conformità alle Linee guida ANAC, ottenendo così la validazione del consulente KG Project s.r.l. (doc. 23 resistente). Segnatamente, il VAN è stato abbattuto ad € 663.452,56, ossia ad un importo che, pur non essendo pari al valore ideale di 0, costituisce comunque uno scostamento accettabile; il TIR di progetto del 6,59% è stato allineato al WACC del 6,51% (tali dati definitivi risultano dall’aggiornamento del 2.8.2022 pubblicato sul sito istituzionale del Comune, essendo leggermente diversi da quelli del P.E.F. asseverato da BNL il 25.11.2021, sub doc. 34 ricorrente, riportante un VAN di € 872.000,00 ed un WACC del 6,69%).
Oltre ai due elementi fondamentali sopra illustrati, come sottolineato dalla deducente, sono stati innovati altri rilevanti aspetti finanziari della proposta originaria, tra i quali particolarmente significativo appare il dato degli investimenti: questi, infatti, sono stati enormemente aumentati, passando da 41,8 milioni di euro (doc. 13 ricorrente), vale a dire un importo non così distante da quello preventivato da Porto San Francesco s.r.l. (di circa 33 milioni di euro: v. pag. 48 della relazione del R.U.P. in data 15.1.2019), a 72,6 milioni di euro (doc. 33 ricorrente).
Pertanto, l’impostazione economico-finanziaria della proposta di Porto di Sanremo s.r.l. ha subito una vera e propria palingenesi: come icasticamente affermato dalla ricorrente, esaminando i numeri dei tre P.E.F., ossia quello originario, quello dichiarato fattibile e quello odierno, sembra di trovarsi di fronte ad un progetto completamente diverso da quello oggetto della comparazione che ha estromesso Porto San Francesco s.r.l. E, in effetti, si è passati da una proposta di concessione che doveva assicurare all’aspirante partner privato extra-profitti esorbitanti, ponendo quasi tutti i rischi dell’operazione in capo al Comune, ad una proposta assolutamente ridimensionata nelle pretese di guadagno del concessionario e complessivamente equilibrata.
Tale capovolgimento risulta ammesso sia dalla resistente che dalla controinteressata, le quali, nelle memorie conclusionali, hanno eccepito l’inattualità delle censure ricorsuali relative alla matrice dei rischi ed all’equilibrio economico-finanziario dell’operazione, perché le deficienze sono state superate grazie alle modifiche “rigeneranti” inserite dalla promotrice in recepimento delle richieste dell’ente.
3.2. Alla luce di quanto sin qui esposto risulta evidente che, secondo i principi generali in tema di PPP e le regole cui il Comune si era autovincolato, la proposta di Porto di Sanremo s.r.l. non avrebbe potuto essere dichiarata “di maggior interesse pubblico” a fronte delle gravi carenze concernenti elementi fondamentali, espressamente enunciati nell’atto di avvio della procedura, né, quindi, avrebbe potuto essere ammessa in via esclusiva al “dialogo plasmante” con l’Amministrazione, per sanare le lacune di fattibilità del progetto modificandone in via sostanziale i contenuti economico-finanziari (per casi simili cfr. Cons. St., sez. V, 11 luglio 2002, n. 3916, il quale ha sancito che nel project financing “assume…un ruolo centrale il piano di finanziamento, previsto come uno degli elementi essenziali della proposta”, sì che “la proposta del promotore non può, quindi, essere valutata indipendentemente dal piano economico-finanziario e se questo risulta incongruo la proposta non può non essere valutata inidonea allo scopo”, con conseguente illegittimità della scelta del progetto di un parcheggio interrato condizionata non già a semplici varianti migliorative, bensì a cambiamenti tali da stravolgere il piano economico-finanziario e, pertanto, l’impostazione della proposta; T.A.R. Liguria, sez. II, 3 luglio 2018, n. 593, cit., il quale ha caducato l’atto dichiarativo del maggior vantaggio di un progetto privo dell’essenziale presupposto dell’allocazione del rischio in capo all’operatore economico, statuendo che “o una sola proposta risponde appieno a tutti i requisiti e le esigenze definiti dall’amministrazione nel documento descrittivo (la check-list), nel qual caso verrà valutata senz’altro fattibile e posta a base della successiva gara (art. 183 comma 15 D. Lgs. n. 50/2016); oppure, la facoltà di integrare, modificare e/o migliorare l’offerta prima della sua scelta e del giudizio conclusivo di fattibilità dev’essere concessa a tutti gli operatori economici che abbiano presentato una proposta, non già ad uno solo di essi, pena la violazione del fondamentale principio di non discriminazione e di parità di trattamento”; si veda anche T.A.R. Friuli Venezia Giulia, sez. I, 10 maggio 2022, n. 222, che ha accolto l’istanza di accesso di un proponente, il quale lamentava che l’Amministrazione avesse proseguito l’interlocuzione esclusivamente con un altro soggetto, autore della proposta “di maggior interesse pubblico”, consentendo solo a quest’ultimo di effettuare mutamenti sostanziali strumentali alla successiva dichiarazione di fattibilità: “L’immediata acquisizione di dette richieste è, infatti, strettamente necessaria alla ricorrente, in quanto funzionale a consentirle di verificare se le stesse risultavano meramente preordinate alla migliore soddisfazione del pubblico interesse perseguito…oppure se le richieste di integrazione rivolte a Enel Sole s.r.l. hanno, in realtà, aperto a tale società la possibilità di modificare in maniera sostanziale la proposta già formulata, rendendo vano e, anzi, «bypassando» il vincolo in precedenza imposto ai soggetti proponenti con l’indicazione degli «elementi imprescindibili»”).
4. Non merita condivisione l’assunto delle controparti secondo cui sarebbe insindacabile, in quanto afferente al merito dell’azione amministrativa, la valutazione con cui l’ente locale ha preferito il tunnel veicolare sotterraneo, con pedonalizzazione dell’area soprastante affacciata sul porto vecchio, mentre ha ritenuto non altrettanto interessanti gli altri progetti, perché meno significativi per la riqualificazione della zona ed il collegamento del porto con il centro (la proposta di Portosole C.N.I.S. s.p.a. prevedeva una nuova promenade, un riordino generale dell’area portuale ed un sistema di ricambio idrico nello specchio acqueo; quella di Porto San Francesco s.r.l. contemplava un parcheggio interrato, con sistemazione dello spazio in superficie, nonché opere marittime di consolidamento della diga foranea e costruzione di nuove banchine, moli e ormeggi).
Invero, l’apprezzamento del Comune aveva ad oggetto non già semplici proposte ideative (come in un concorso di idee o di progettazione), bensì proposte di project financing, le quali devono contenere, a pena di inammissibilità, un progetto di fattibilità tecnico-economica, una bozza di convenzione ed un piano economico-finanziario asseverato. Pertanto, contrariamente a quanto adombrato dalla resistente, il pubblico interesse della proposta – ossia la “stella polare” indicante la rotta all’Amministrazione – risiede non solamente nella (certamente fondamentale) tipologia di opera progettata, ma anche nelle modalità con cui il privato prevede di realizzarla, assumendosene i rischi ed assicurando che l’iniziativa procuri un reale vantaggio non solo a sé stesso, ma anche all’amministrazione concedente e, in ultima analisi, alla collettività.
Nel caso in esame il Comune ha, in sostanza, dato vita ad una procedura irrituale e sviata, nella quale ha ammesso solo l’autore della prescelta idea progettuale urbanistico-architettonica ad un dialogo tête-à-tête per tramutare la proposta iniziale – macroscopicamente non conforme all’interesse pubblico sotto i profili dei rischi dell’intervento e dell’immenso guadagno del solo imprenditore – in una congrua proposta di project, sovrapponendo indebitamente i ruoli dell’Amministrazione e del proponente e, per altro verso, negando incomprensibilmente una pari opportunità di rinnovamento agli altri competitors.
Invece, poiché la proposta di Porto di Sanremo s.r.l. non era fattibile né dal punto di vista strettamente tecnico (mancando vari studi necessari per il progetto preliminare: supra, § 1), né, soprattutto, sotto l’aspetto giuridico-economico (essendo carente dei presupposti del PPP relativi al trasferimento del rischio ed all’equilibrio economico-finanziario), l’Amministrazione avrebbe dovuto concedere a tutti i proponenti la chance di sanatoria e/o di miglioramento, anche se prediligeva il progetto urbanistico-edilizio della controinteressata (peraltro presentato in uno stato poco più che embrionale: cfr. pagg. 11-14 della relazione del R.U.P. in data 15.1.2019).
In altri termini, così come l’ente ha “soccorso” Porto di Sanremo s.r.l., consentendole di (e stimolandola a) porre rimedio alle forti criticità riscontrate, parimenti avrebbe dovuto segnalare a Porto San Francesco s.r.l. l’esigenza di maggiori investimenti sulle opere a terra per riorganizzare gli spazi pubblici e la viabilità e darle così l’opportunità di arricchire il suo progetto (tanto più che, come riconosciuto dal R.U.P. alle pagg. 45 e ss. della relazione del 15.1.2019, l’esponente aveva ripartito equamente i rischi ed aveva previsto una clausola di profit sharing, onde condividere con la concedente eventuali extra-profitti, nel pieno rispetto delle Linee guida n. 9).
5. Non coglie nel segno l’eccezione della resistente per cui la fase di interlocuzione, volta ad introdurre nel progetto di fattibilità le modificazioni ritenute necessarie dall’Amministrazione al fine della sua positiva valutazione, è espressamente divisata dall’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016.
Come già statuito da questo Tribunale, infatti, una simile obiezione “prova troppo, giacché…la norma consente all’amministrazione di invitare «il proponente» ad apportare «al progetto» le modifiche necessarie alla sua approvazione soltanto perché sottintende la presentazione di un’unica proposta di iniziativa privata…senza che vengano in discussione principi di imparzialità o di parità di trattamento, che rilevano soltanto ove in concreto vi sia concorso di più domande” (così T.A.R. Liguria, sez. II, 3 luglio 2018, n. 593, cit.). E la violazione della par condicio appare particolarmente grave nella fattispecie in discussione, in cui l’impresa prescelta è stata chiamata non soltanto ad inserire semplici integrazioni o migliorie sotto l’aspetto tecnico-progettuale, bensì a colmare la deficienza di presupposti indispensabili per un’operazione di finanza di progetto, giungendo così a presentare, a confronto comparativo già esperito, una proposta totalmente rinnovata sotto il profilo economico-finanziario.
6. Per le medesime ragioni testé esposte si rivela inaccoglibile la tesi di Porto di Saremo s.r.l. secondo cui essa non avrebbe fruito di un vantaggio a discapito degli altri competitors, perché l’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016 contemplerebbe la possibilità di porre a base di gara un progetto radicalmente diverso da quello originario, come confermato dalla pronunzia del Consiglio di Stato n. 263/2022.
Invero, il vizio inficiante la procedura in contestazione risiede non nelle modifiche in sé e per sé, bensì nell’averle permesse solo all’impresa che ha formulato una proposta non fattibile, in quanto mancante dei requisiti fondamentali del partenariato pubblico-privato.
Si appalesa, pertanto, inconferente il precedente evocato dalla controinteressata, nel quale il Giudice di secondo grado, scrutinando un ricorso per l’accesso ad una proposta di project financing avanzata in assenza di concorrenti, ha statuito che gli atti del procedimento non sono ostensibili (nemmeno dopo la dichiarazione di pubblico interesse) finché non interviene l’approvazione del progetto da mettere a gara, perché questo può discostarsi da quello inizialmente depositato e dichiarato fattibile.
7. Infine, prive di pregio sono le obiezioni mosse dalla controinteressata in merito all’applicabilità delle Linee guida ANAC n. 9, che non sarebbero vincolanti e che, in ogni caso, essa non avrebbe potuto rispettare, avendo consegnato la proposta originaria in data 4 agosto 2017, ossia in un momento antecedente all’emanazione delle stesse Linee guida.
Le Linee guida n. 9 sono state adottate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 318 del 28 marzo 2018, vale a dire non solo prima che il Comune dichiarasse la proposta di Porto di Sanremo s.r.l. di maggior interesse pubblico, ma persino anteriormente all’avvio del procedimento con nota dell’8 maggio 2018.
Orbene, contrariamente alla tesi della controinteressata, nella prima fase della procedura di project financing, anche se ad iniziativa privata, vanno tenute in considerazione le norme vigenti non già alla data di presentazione della proposta, bensì nel momento in cui viene assunto il provvedimento di valutazione, in base al principio tempus regit actum (Cons. St., sez. V, 27 ottobre 2021, n. 7219).
Inoltre, con le Linee guida in parola, l’Autorità nazionale anticorruzione non ha introdotto regole nuove, ma ha semplicemente fornito criteri di dettaglio esplicitanti principi chiaramente sanciti dall’art. 180 del d.lgs. n. 50/2016. Come già ricordato, infatti, il comma 3 della disposizione stabilisce l’obbligo di trasferimento dei rischi in capo al partner privato (a pena di nullità del contratto di PPP: supra, § 3.1); il comma 6 prescrive il raggiungimento dell’equilibrio economico-finanziario dell’operazione, che costituisce il presupposto per la corretta allocazione dei rischi.
Peraltro, ferme le anzidette dirimenti osservazioni, si rileva che Porto di Sanremo s.r.l. ben avrebbe potuto correggere la parte economica della sua proposta prima dell’avvio della procedura, come, del resto, ha fatto per altri aspetti della stessa (dalla relazione del R.U.P. in data 15.1.2019 emerge che la controinteressata ha effettuato un’integrazione progettuale nel febbraio 2018).
8. Tenuto conto delle peculiarità del caso di specie ed in considerazione dell’importanza strategica dell’opera, il Collegio ritiene opportuno modulare gli effetti dell’annullamento degli atti impugnati, contemperando l’esigenza di salvare l’attività sino ad oggi svolta nel corso dell’iter procedimentale (in cui, come si è visto, i ruoli di proponente e di concedente si sono irritualmente sovrapposti) con quella di eliminare l’indebito vantaggio concorrenziale attribuito a Porto di Sanremo s.r.l.
Pertanto, il Comune potrà ribandire la procedura aperta per l’affidamento in concessione dell’intervento di riqualificazione dell’area del “Porto Vecchio”, tramite project financing ad iniziativa pubblica, ai sensi dell’art. 183, commi 1-14, del d.lgs. n. 50/2016, ponendo a base di gara lo stesso progetto di fattibilità di cui è causa, ma senza il diritto di prelazione in favore di Porto di Sanremo s.r.l., ristabilendo così la parità di trattamento illegittimamente conculcata.
9. In relazione a quanto precede, l’impugnativa si appalesa fondata e va, quindi, accolta, con conseguente annullamento dei provvedimenti gravati, ai sensi e per gli effetti precisati in motivazione.
Deve, invece, respingersi la domanda risarcitoria, non sussistendo gli elementi per formulare un giudizio prognostico positivo circa il fatto che, se l’azione amministrativa non fosse stata inficiata dai vizi riscontrati, Porto San Francesco s.r.l. avrebbe ottenuto l’agognato ruolo di promotrice del project financing a iniziativa privata.
10. Le spese seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.