La “Cms” va inclusa nel calcolo del costo del denaro: il tormentone a una svolta con le sezioni unite

Gentilissimi Utenti Aziendali come molti ormai sanno per effetto del tormentone estivo, la “Cms” non e’ una imposta e non e’ una tassa e quindi rientra a pieno titolo nei costi previsti dall’ art 644 cp legge 108-96.

Cosi l’ ordinanza n. 15461-17 del 22-6-17 “LI VIGNI + 2” con udienza pubblica del 12 aprile 2017: “… la Corte di Appello ha incluso la commissione di massimo scoperto nel calcolo del TEG (e quindi del tasso soglia), recependo, sul punto le affermazioni della giurisprudenza penale di questa Corte in tema di usura (confronta sentenza impugnata , pag. 6)”.

Quindi la legge del 28 gennaio 2009, n. 2 non ha nessuna portata innovativa ed e la ripetizione della norma, 644CP – 108-96, senza se e senza ma anche per i contratti anteriori al 2010 o che siano chiusi a tale data e sopratutto se alla stipula promessa: 1) la Cms e’ parte del tasso concordato espressa gia’ in percentuale sul capitale utilizzato dell’apertura di credito o 2) se contrattualmente prevista sull’accordato in lire o euro che sia essa deve essere espressa in percentuale sull’accordato per sommarla alla quota tasso medio trasmesso dagli intermediari finanziari all’ufficio italiano cambi ma solo ed esclusivamente al momento della pattuizione contrattuale,in quanto come gia’ detto nei precedenti articoli, nella fase della sua applicazione il secondo addendo della “formula di trasmissione dati” e’ pari a zero se remunerata sul capitale utilizzato e non sull’accordato.

All’udienza del 9 maggio 2017 e con successiva ordinanza del 20 giugno 2017 n. 15188 sempre la prima sezione Civile della Suprema Corte di Cassazione relatore dolmetta aldo angelo e Presidente Didone Antonio su ricorso proposto da s.p.a. Intesa San Paolo esprimevano sulla questione CMS excursus storico e analitico di legittimita’, segnalando anche il contrasto giurisprudenziale sorto con gli arresti del 2016 , gia’ commentati nei precedenti articoli chiedendo al Primo Presidente l’assegnazione della causa alle Sezioni Unite di Cassazione

Sostanzialmente il relatore osserva che:
1) “pacifica l’applicazione di tale condizione economica a carico della Società in bonis lungo il corso del rapporto di conto corrente a suo tempo svoltosi inter partes, il motivo contesta peraltro la rilevanza della stessa ai fini del riscontro in concreto dell’usurarietà del credito”;
2) “predicare alla norma di successiva introduzione la natura di regola innovativa significa, allora, assegnarle un’inaccettabile forza retroattiva nei confronti della norma di data anteriore (ex post così portando la disposizione nuova a incidere sul significato normativo della vecchia)”;
3) “Lle istruzioni emanate dalla Banca d’Italia da sempre (sin da quelle del 1996, cioè) indicano che «la commissione di massimo scoperto non entra nel calcolo del TEG». Peraltro, le stesse istruzioni da sempre aggiungono subito appresso che «essa viene rilevata separatamente, espressa in termini percentuali».

In effetti, le rilevazioni trimestrali hanno sempre avuto cura di indicare, in via separata, la percentuale media del peso che tale commissione viene a possedere: percentuale che, a scorrere le rilevazioni susseguitesi nel tempo, risulta variabile,secondo un spettro che grosso modo trascorre dallo 0,40% all’ 1% (a indice che la misura della percentuale si trova comunque ritratta dalla dinamica di dati, che sono stati rilevati dalla operatività).”

La “cms” «essa viene rilevata separatamente, espressa in termini percentuali». questo perche’ i tassi medi ricavati su tutto il territorio nazionale sono la componente “tasso” che, aumentata del 50% (componente costi) va a comporre il tasso soglia trimestrale per ogni tipologia di finanziamento.

Il totale tasso + componente costi
Compone il tasso soglia

Va’ da se che i tassi debbano per forza essere trasmessi senza altri costi in modo autonomo, in quanto il tasso soglia sarebbe molto piu’ alto di quello che e’, e comunque la legge non prevede alcuna trasmissione mista – tassi + costi. La stessa Banca D’italia (B.I.) fornisce la formula di invio dei dati nelle “istruzioni per la rilevazione dei dati” dividendo giustamente la formula in due parti (addendi):

TEG = INTERESSE * 365__ + _ (CMS)___
             NUMERI DEBITORI       ACCORDATO

Preliminarmente si osserva che la “Cms” è nel secondo addendo calcolabile in percentuale sull’accordato affidato. La formula della B.I., qui sopra con i due addendi si riferisce in un primo momento ad una condizione del contratto. da una parte il tasso medio prodotto dal sistema banche e dall’altra la commissione sull’accordato che deve essere espressa autonomamente in percentuale su base annua. Va’ da se che se non contrattualizzata sull’accordato, ma sullo scoperto utilizzato essa, la “cms” rispetto all’accordato e’ pari a zero per definizione contrattuale, per inesistenza di tale accordo. la conseguenza e’ che matematicamente il secondo addendo sara’ pari a zero. la cms in questa fattispecie contrattuale di “maggiori oneri a qualsiasi titolo” percepita sul capitale realmente utilizzato e non sull’accordato rientra a tutti gli effetti tra i costi del capitale utilizzato, come accessorio del tasso calcolabile in sede di verifica ex post nel primo addendo sommata agli interessi. inoltre il teg (tasso effetivo globale) non puo’ riferirsi al tasso complessivo a cui si riferisce la fattispecie 644 cp e l. 108-96, come invece il taeg – taegm o isc – tassi quelli a cui rimanda la legge, comprensivi dei maggiori oneri a qualsiasi titolo.

Confortante la Cass. Civ. n. 870-2006 che assestava un altro duro colpo alla usuraia prassi bancaria di appesantire i tassi bancari con la commissione di massimo scoperto (c.m.s.), direttamente sul capitale utilizzato e non sull’accordato che andava ad aggiungersi al gia’ elevato costo del credito con il calcolo composto anatocistico , gia’ di per se indeterminabile alla stipula e con fluttuazione aperta e non determinata secondo la delibera del cicr del feb 2000 art 5-6.

“La commissione sul Massimo scoperto non poteva e non può essere considerata nè un interesse, nè un accessorio dell’ interesse, in quanto, se ” l’interesse compensativo è – come enuncia l’art. 820 c.c., 3° c. – il corrispettivo del godimento del denaro altrui, esso non può che far riferimento giorno per giorno (vedi art. 821, 3° c. c.c. ) al capitale effettivamente utilizzato dal cliente. Dunque, detta clausola é da considerarsi contrattualmente nulla.

La voce accordato della nota formula della Banca d’Italia “per la trasmissione dei dati” , con doppio addendo di cui trattasi e’ pari a zero azzerando l’intero addendo. (L’uso improprio di questa formula e’ un aggiramento contabile della norma penale così Cas Pen. 46669 19 dic 2011) non ammettendo Cas Pen. n. 466919 dic 2011 questioni di ignoranza alla fattispecie criminale in aggiramento della norma. La formula con il doppio addendo non era più indicata dalla banca d’ Italia nel proprio sito confusa come formula per la determinazione del tasso applicato dagli intermediari finanziari ai prori utenti e l’indagine penale e’ quindi pronta e indipendente e non ci sono motivi per l’attesa sentenza che sciogliera’ questioni che attengono alla sfera civilistica, Cassazione Penale n. 46669 del 19 dicembre 2011, che cita:

“Le circolari e le istruzioni della Banca d’Italia non rappresentano una fonte di diritti ed obblighi e nella ipotesi in cui gli istituti bancari si conformino ad una erronea interpretazione fornita dalla Banca d’Italia in una circolare, non può essere esclusa la sussistenza del reato sotto il profilo dell’elemento soggettivo. Le circolari o direttive, ove illegittime e in violazione di legge, non hanno efficacia vincolante per gli istituti bancari sottoposti alla vigilanza della Banca d’Italia, neppure quale mezzo di interpretazione, trattandosi di questione nota nell’ambiente del commercio che non presenta in se particolari difficoltà, stante anche la qualificazione soggettiva degli organi bancari e la disponibilità di strumenti di verifica da parte degli istituti di credito”.

L’uso di tale formula e’ illegale soprattutto dopo l’emanazione della circolare della Banca d’italia dell’ agosto 2009 e costituisce aggiramento delle norme penali ex art 644 cp e i suoi vantaggi e il concorso nel conseguimento del proggetto criminoso

Antonio La Rocca
Alr Centro studi elaborazione dati ricerca e sviluppo
Amministratore Utenti Aziendali